Dépêches Droit des affaires

• 13 avril-La caution n’est pas libérée si la garantie perdue par le créancier a été prise après le cautionnement

  
  
  

  La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution (C. civ. art. 2314).

  Une société demande à une banque un prêt destiné à financer l’acquisition d’actions d’une autre société. La banque obtient le cautionnement du gérant de la société et, six jours après, elle accorde le prêt demandé, également garanti par le nantissement des actions acquises. Deux ans plus tard, la société cède une partie de ces actions et la banque vire le prix de cette cession sur le compte de la société, renonçant ainsi au nantissement dont elle bénéficiait en garantie du prêt.

  Poursuivie en exécution de son engagement, la caution fait valoir qu'elle est libérée, sur le fondement de l'article 2314 du Code civil, car elle a été privée de la possibilité de se voir subrogée dans les droits de la banque, qui n'avait pas mis en œuvre le nantissement lors de la vente des actions.

  Une cour d’appel fait droit à la demande de décharge de la caution, retenant que cette dernière, gérant de la société bénéficiaire du prêt cautionné, connaissait parfaitement l'existence du nantissement pris en garantie et qui avait été formalisé dans l'acte de prêt conclu six jours après son engagement de caution et dont les conditions étaient nécessairement arrêtées et connues à la date du cautionnement souscrit.

  Arrêt cassé par la Haute Juridiction : la caution n'est libérée, lorsque la subrogation aux droits, privilèges et hypothèques du créancier ne peut plus s'opérer en sa faveur, que si ces garanties existaient antérieurement à son engagement ou étaient entrées dans les prévisions des parties. La cour d’appel, qui avait constaté que le nantissement des actions avait été consenti à la banque après le cautionnement, aurait dû rechercher si la banque s'était engagée à l'obtenir ou si la caution avait légitimement pu croire qu'elle le prendrait.

  A noter : Confirmation de jurisprudence.

  La caution ne peut invoquer le bénéfice de l'article 2314 (ex-art. 2037) du Code civil que si la sûreté perdue existait au moment du cautionnement ou si le créancier s'était engagé à la constituer ou encore si des circonstances particulières pouvaient laisser la caution légitimement penser que le créancier la constituerait (notamment, Cass. 1^e civ. 29-2-2000 n° 97-20.090 P-B : RJDA 5/00 n°599 ; Cass. com. 8-10-2003 n° 00-12.418 F-D : RJDA 3/04 n° 367).

  Jugé que la seule référence à la nature d'un prêt est insusceptible, en l'absence d'une mention figurant dans l'acte de cautionnement, ou dans un acte antérieur ou concomitant afférent à l'opération de crédit, de caractériser la croyance légitime dans le fait que le créancier prendrait d'autres garanties (Cass. 1^e civ. 29-2-2000 n° 97-20.090 P-B précité).

  L’arrêt ci dessus, qui refuse de se fonder sur la simple connaissance par la caution de l’existence du nantissement formalisé quelques jours après la signature du cautionnement, se situe dans le droit-fil de cette jurisprudence.

  Sophie CLAUDE-FENDT

  Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Droit commercial n° 55817

  Cass. com. 17-2-2021 n° 19-16.075 F-D

• 12 avril-Ouverture d’un nouveau Master « Droit de l’énergie » à la Faculté de droit de l’Université Jean Moulin Lyon 3

  
  
  

  Ce nouveau Master Droit de l'énergie propose une formation transversale d’excellence en droit de l’énergie, offrant aux étudiants une expertise approfondie d’un contexte complexe et évolutif.

  Le secteur de l’énergie connaît en Europe, depuis un quart de siècle, des bouleversements sans précédent, du fait de la libéralisation engagée dans la foulée de l’Acte unique, de la montée en puissance des préoccupations environnementales et de nombreuses ruptures technologiques. L’énergie est de moins en moins un bien public dû à chacun par la puissance publique à un tarif mutualisé ; elle devient un sujet de controverses et un objet d’appropriation par des « communautés » d’affiliation libre, sans avoir rien perdu de sa dimension géopolitique. Cette profonde mutation affecte la structure industrielle et commerciale du secteur héritée de l’après-guerre ; elle conduit à une diversification aussi bien des acteurs que des normes, l’Union européenne et l’échelon local occupant une place de plus en plus grande aux côtés des structures nationales, dissociées entre gouvernements et régulateurs, tandis que les consommateurs sont appelés à devenir individuellement des acteurs de la transition énergétique. La transformation des marchés et des modèles économiques se conjugue avec la montée en puissance de la régulation et le recours croissant au contentieux, aux plans national, européen et même international ; lobbying, capture du régulateur et contentieux deviennent des instruments au service de la stratégie des entreprises.

  Par-delà ces bouleversements, qui engendrent une incertitude peu compatible avec l’importance des investissements qui s’imposent pour réussir la transition écologique, le poids du secteur de l’énergie dans l’économie, de même que ses dimensions stratégique, économique et technologique en font un domaine toujours très politique, mais également de plus en plus complexe, car sa gestion doit concilier des impératifs d’intérêt général sans cesse plus divers : lutte contre le changement climatique, protection de l’environnement et respect de la biodiversité, résorption de la précarité énergétique et rénovation des bâtiments, protection des données personnelles, « mobilité propre »…

  Ce Master Droit de l'énergie forme des juristes maîtrisant les nombreuses spécificités du droit de l’énergie et capables de développer leur expertise au service de la stratégie de leur organisme d’appartenance, en ayant pleinement conscience de cet environnement complexe et évolutif.

  Des débouchés professionnels multiples

  L’objectif de la formation est de permettre à des juristes s’étant préalablement dotés de bases solides en droit public et en droit des obligations de pouvoir assumer immédiatement des responsabilités dans des administrations nationales ou locales, des entreprises régulées du secteur, des entreprises intervenant dans le domaine concurrentiel en Europe ou à l’international, des cabinets d’avocats, des organismes de conseil ou d’audit actifs dans le secteur de l’énergie.

  Une équipe enseignante composée d'experts de haut niveau :

  Christelle Adjemian Directrice juridique - GRDF	Jean Astier Ancien Directeur des relations sociales de GDF SUEZ, ancien Directeur Juridique Régional Ile de France/DOM d’EDF et de Gaz de France
  Béatrice Balivet Maître de conférences de droit privé à l'Université Jean Moulin Lyon 3	Christophe Barthélemy Avocat associé, CMS Francis Lefebvre avocats Ancien directeur juridique et secrétaire général d’EDF
  Mathieu Cacciali Directeur juridique adjoint de GRTgaz, membre du Conseil supérieur de l’énergie.	Maître de conférences de droit public à l'Université Jean Moulin Lyon 3
  Céline Cloché-Dubois Avocat associé, CMS Francis Lefebvre avocats	Rémy Coin Avocat à la cour - Cabinet Ravetto & Associés Ancien directeur juridique de GRTgaz, de la Commission de régulation de l’énergie et d’EDF-Commerce
  Xavier Delpech Professeur associé à la Faculté de droit de l'Université Jean Moulin Lyon 3	Marc Devedeix Avocat, CMS Francis Lefebvre avocats
  Étienne Durand Maître de conférences de droit public à l'Université Jean Moulin Lyon 3	Céline Duriez Responsable du département juridique - Storengy France
  Alain Fiquet Ancien Directeur adjoint des affaires européennes d’EDF, ancien Directeur général adjoint et Directeur juridique de RTE Membre du Conseil d'administration de l'AFDEN	Olivier Gout Professeur de droit privé à l'Université Jean Moulin Lyon 3 Vice-doyen de la Faculté de droit
  Sabah Hamdani Directrice juridique et éthique - ELENGY	Laurent Joudon Directeur d’études économiques – EDF
  Bernadette Le Baut-Ferrarèse Professeur de droit public Co-Directrice Master 2 Droit européen des affaires Co-Directrice Master Droit de l'énergie Directrice Master Droit global du changement climatique	Philippe Madiec Directeur Stratégie Régulation - GRTgaz
  Jennifer Mahmoudi-Azar Juriste et Data Manager – GRTgaz	Marianne MOLINER-DUBOST Maître de conférences à l'Université Jean Moulin Lyon 3
  John Picarel-Pechdimaldjian Avocat, CMS Francis Lefebvre avocats	Gwilherm Poullennec Chef d’équipe R&D - RTE (Réseau transport d’Electricité)
  Aurore-Emmanuelle Rubio Avocat Counsel, CMS Francis Lefebvre avocats	Lyudmila Weyer Avocat associé - Clairance Avocats

  Pour en savoir plus sur ce sujet : voir le site de la Faculté de droit de l’Université Jean Moulin Lyon 3

• 12 avril-Charles Consigny, Gaspard de Monclin et Nawel Bellour annoncent la création de leur cabinet d’avocats

  
  
  

  Charles Consigny, Gaspard de Monclin et Nawel Bellour annoncent la création de leur cabinet d’avocats avec comme ambition de devenir la première grande firme de la nouvelle génération d’avocats à l’image des grands cabinets anglo-saxons.

  Consigny Monclin Bellour AARPI interviendra en droit pénal et pénal des affaires (white-collar crime) et droit des affaires (fusions – acquisitions, corporate, fonds d’investissement, contentieux des affaires). Le cabinet porte une ambition élevée d’excellence dans ses domaines d’intervention et entend se développer de manière rigoureuse et exigeante pour devenir un intervenant incontournable.

  Il sera basé à Paris et ouvrira avant la fin du premier semestre 2021 un bureau à Dubaï, qui sera animé par Nawel Bellour.

  Le Cabinet souhaite recruter régulièrement les « meilleurs jeunes » du marché dans ses domaines d’intervention et sera résolument tourné vers l’international. Il traite d’ores et déjà des dossiers transnationaux, à Londres et à New York aux barreaux desquelles Gaspard de Monclin est inscrit et intervient (par exemple dans l’affaire du Bugaled Breizh), en Afrique sub-saharienne où Charles Consigny conseille des personnalités politiques comme l’opposant ivoirien Guillaume Soro, et au Moyen-Orient où Nawel Bellour conseille des fonds souverains, family offices et HNWI.

  Le Cabinet se voudra également prospectif dans les domaines législatif et réglementaire. Il formulera des propositions notamment en matière de procédure pénale.

  Le cabinet est animé par trois associés complémentaires :

  Charles Consigny

  
  
  

  - diplômé de la Sorbonne,

  - a été formé au cabinet Temime,

  - a été élu en 2020 secrétaire de la Conférence des avocats du barreau de Paris, institution quidistingue chaque année 12 avocats à l’issue d’un concours d’éloquence afin que ces derniers soient commis d’office dans les dossiers criminels les plus complexes et les plus graves,

  - intervient en droit des affaires et en droit pénal,

  - et met par ailleurs au service de ses clients dont les affaires sont exposées sa connaissance intime des médias.

  Gaspard de Monclin

  
  
  

  - diplômé de Columbia,

  - a travaillé au cabinet Darrois Villey Maillot Brochier à Paris,

  - et au cabinet Proskauer à Londres,

  - est avocat aux barreaux de Paris, de Londres et de New York,

  - intervient en droit des affaires (M&A, structuration de fonds d’investissement, contentieux des affaires).

  Nawel Bellour

  
  
  

  - diplômé de Sciences Po Paris,

  - a travaillé au cabinet anglo-saxon Shearman & Sterling Paris,

  - et au cabinet LPA-CGR Alger,

  - ce qui lui a permis de travailler sur des opérations juridiques transfrontalières, son domaine de prédilection,

  - il intervient donc en droit des affaires sur ce type d’opérations entre Europe, Afrique et Moyen- Orient.

• 12 avril-Association d’avocats : valeur des droits de celui qui se retire

  
  
  

  En cas de contestation sur la valeur des droits d’une société cédés par un associé ou rachetés par la société, un expert désigné par ordonnance du président du tribunal statuant selon la procédure accélérée au fond détermine cette valeur (C. civ. art. 1843-4).

  Quatre ans après avoir conclu un contrat d’association avec des confrères, un avocat convient avec ceux-ci de son retrait. Aucun accord n’ayant été trouvé sur les modalités du retrait, l’associé fait appel à l’arbitrage du bâtonnier de l’ordre pour déterminer les sommes que doivent lui rembourser ses anciens partenaires mais, insatisfait du montant retenu par celui-ci, il demande la désignation d’un expert en application du texte précité pour procéder à une nouvelle évaluation.

  Demande rejetée. En effet, si une association d'avocats se trouve soumise aux dispositions des articles 1832 à 1844-17 du Code civil relatives aux sociétés civiles, l'article 1843-4 ne lui est cependant pas applicable en l'absence de capital social et il ne peut pas être étendu aux comptes à effectuer lors du départ d'un avocat.

  A noter : Des avocats peuvent exercer en commun leur activité dans le cadre d’un contrat d’association, qui les soumet à une responsabilité conjointe ou individuelle (Loi 71-1130 du 31-12-1971 art. 7 ; Décret 91-1197 du 27-11-1991 art. 124 s.). Cette association présente les caractéristiques d’une société (apports, affectio societatis, participation aux gains ou aux économies et aux pertes ; C. civ. art. 1832), mais, faute d’immatriculation, elle est dénuée de personnalité morale et considérée comme une société créée de fait ou une société en participation. Elle est régie par les articles 1832 à 1844-17 du Code civil applicables à toutes les formes de société, les articles 1871 à 1873 du même Code applicables aux sociétés en participation ou à celles créées de fait (art. 1873) et par les articles 124 à 128-1 du décret 91-1197 du 27 novembre 1991, organisant la profession d'avocat.

  Dans le quasi-silence de ces textes en la matière, les modalités et les conséquences du retrait d’un avocat sont généralement prévues par le contrat d’association (pour un exemple, Cass. 1^e civ. 6-9-2017 n° 16-13.879 F-D : RJDA 12/17 n° 817). A défaut ou en cas de désaccord sur l’application des clauses du contrat, le différend est soumis, en l’absence de conciliation, à l'arbitrage du bâtonnier (Loi de 1971 art. 21, al. 3). Ce dernier peut désigner un expert pour l'évaluation des parts sociales ou actions de sociétés d'avocats (art. précité) ; il s’agit là d’une procédure dérogatoire à celle prévue par l’article 1843-4 du Code civil (Cass. 1^e civ. 16-4-2015 n° 14-10.257 F-PB : RJDA 8-9/15 n° 572). Mais dans les deux cas, l’expertise sert à déterminer la valeur des parts sociales ou des actions ; l’association en étant dénuée, l’expertise n’est pas ici envisageable. La Cour de cassation écarte ainsi l’argument invoqué par l’avocat retrayant selon lequel le contrat d’association faisait référence à l’article 1843-4 du Code civil.

  Pourtant, l’application conventionnelle de ce texte a été admise en dehors des cas où il s’impose et indépendamment de l’existence de droits sociaux (Cass. com. 30-11-2004 n° 03-13.756 FS-PBIR : RJDA 3/05 n° 270, rendu dans un cas où une promesse de vente d'un logiciel prévoyait que le prix de cession, à défaut d'accord des parties, serait fixé par un expert dans les conditions de l'article 1843-4).

  L’avocat retrayant conservait en l’espèce la possibilité de contester la décision du bâtonnier devant la cour d’appel (Loi de 1971 art. 21, al. 4).

  Cass. 1e civ. 17-2-2021 n° 19-22.964 FS-P

• 11 avril-Le juge consulaire seul compétent en matière de mise en œuvre d’un plan de vigilance

  
  
  

  1. Lorsqu'une société tenue d’établir et de mettre en œuvre un plan de vigilance (société employant au moins 5 000 salariés avec ses filiales françaises ou au moins 10 000 salariés avec ses filiales françaises et étrangères) n'y satisfait pas, la « juridiction compétente » peut, à la demande de toute personne justifiant d'un intérêt à agir, lui enjoindre de respecter cette obligation (C. com. art. L 225-102-4, II).

  Saisi en application de ce texte par des associations environnementales et des droits de l’Homme critiquant la mise en œuvre du plan de vigilance de la société Total, le tribunal judiciaire de Nanterre s’était déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce (TJ Nanterre 30-1-2020 n° 19/02832 et 19/02833, ord. réf. : BRDA 6/20 inf. 27 n^os 11 s.). La cour d’appel de Versailles a confirmé ce jugement dans un arrêt très argumenté.

  Le tribunal de commerce est compétent pour enjoindre de respecter le plan…

  2. Les tribunaux de commerce sont compétents pour statuer sur les contestations relatives aux sociétés commerciales (C. com. art. L 721-3, 2°).

  La cour d’appel de Versailles énonce que, pour déterminer si le prononcé de l’injonction relève de la compétence du juge consulaire par application de l'article L 721-3, 2°, seule importe la recherche d'un lien direct entre le plan de vigilance et la gestion de la société.

  Plusieurs arguments militent en faveur de ce lien :

  • - l'insertion de l'article L 225-102-4 du Code de commerce dans le titre II sur les sociétés commerciales, au chapitre V concernant les sociétés anonymes et dans la section 3 relative aux assemblées d’actionnaires ;
  • - le fait que le plan de vigilance et le compte-rendu de sa mise en œuvre figurent en annexe du rapport de gestion, ce qui se traduit par la présentation des mesures du plan à l'assemblée générale ; ainsi, c'est bien à cet organe décisionnel de la société que la direction de la société doit rendre compte du devoir de vigilance imposé par le législateur et cette communication a nécessairement une incidence sur le fonctionnement de l'entreprise.

  3. Le lien direct entre la mise en œuvre du plan de vigilance et le fonctionnement de la société ressort également des obligations mises à la charge de celle-ci par l'article L 225-102-4 précité : le plan, qui concerne non seulement la société mais également les sociétés qu'elle contrôle ainsi que ses sous-traitants et fournisseurs, a des conséquences évidentes sur le fonctionnement de la société, à qui il incombe de mettre en place des procédures de contrôle destinées à lui permettre d’identifier et de prévenir des risques dans des domaines qui ne relèvent pas de son activité (exploitation et commerce de l'énergie), mais des droits de l'homme.

  4. Le mécanisme même des mesures de contrôle prévues par le plan en application de l’article L 225-102-4 (établissement d’une cartographie des risques ; évaluation régulière de la situation des filiales, des sous-traitants et fournisseurs, au regard de cette cartographie ; actions adaptées d'atténuation des risques ou de prévention des atteintes graves ; mise en place d’un dispositif de suivi des mesures mises en œuvre) démontre que c'est bien le fonctionnement de la société et donc sa gestion qui sont concernés par le plan de vigilance.

  La cour d’appel en conclut qu’est caractérisée l'existence d'un lien direct entre la mise en œuvre du plan de vigilance et la gestion de la société, critère nécessaire et suffisant pour que la compétence du juge consulaire puisse être retenue.

  5. Cet arrêt se situe dans le prolongement de la jurisprudence établie de la Cour de cassation reconnaissant que tout fait ou acte reproché à un dirigeant relève de la compétence du juge consulaire dès lors que ce fait ou cet acte se rattache par un lien direct à la gestion de la société (pour un exemple récent, Cass. com. 18-12-2019 n° 18-17.364 F-D : BRDA 5/20 inf. 3).

  … et seul compétent pour prononcer cette injonction

  6. Les associations critiquant le plan de vigilance de la société Total faisaient valoir que, n'ayant pas la qualité de commerçant, elles avaient le choix entre le tribunal de commerce et le tribunal judiciaire pour demander une injonction.

  La cour d’appel de Versailles reconnaît que l'article L 721-3, 3° du Code de commerce, aux termes duquel les tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux actes de commerce « entre toutes personnes », offre une option de compétence permettant, en cas de litige entre deux parties dont l'une seulement est commerçante ou à propos d'un acte qui n'est commercial que pour l'une d'elles, à la partie qui n'est pas commerçante ou qui n'a pas fait d'acte de commerce d’agir à son choix, soit devant le tribunal civil, soit devant le tribunal commercial.

  7. Mais, précise la cour, cette option n'est ouverte à la partie non commerçante que si l'acte litigieux est susceptible de recevoir une double qualification, civile et commerciale, et le fait que les demandeurs ne sont pas eux-mêmes commerçants n'a pas d'incidence sur la qualification de l'acte.

  8. S’agissant du plan de vigilance, celui-ci est élaboré en association avec les parties prenantes de la société (C. com. art. L 225-102-4, I-al. 4) et il comprend un mécanisme d'alerte et de recueil des signalements établi en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans la société (art. L 225-102-4, I-al. 8). Pour autant, c'est bien la société qui établit et met en œuvre le plan ; c’est donc elle seule qui reste débitrice de cette obligation, de sorte que la qualification civile du plan ne peut pas résulter des conditions de son établissement ou de sa mise en œuvre.

  Le fait de considérer le plan de vigilance comme un acte de gestion de la société ne permet pas non plus de lui reconnaître la qualification d'acte mixte, de sorte que le droit d'option invoqué par les associations ne pouvait pas leur être ouvert, seul le juge consulaire étant par conséquent compétent.

  9.Contrairement à la solution retenue ici par la cour d'appel, la Cour de cassation admet sans condition le droit, pour la partie non commerçante agissant en justice, de choisir entre le tribunal civil et le tribunal de commerce pour trancher une contestation relative à une société commerciale (Cass. com. 18-11-2020 n° 19-19.463 FS-PB : BRDA 24/20 inf. 5), que cette contestation porte sur un acte mixte ou non.

  Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Sociétés commerciales n° 48226

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  CA Versailles 10-12-2020 n° 20/01692

• 8 avril-Covid-19 et loyers commerciaux : encore des précisions sur l’application du droit commun des contrats

  
  
  

  1. Contrainte de fermer ses portes à la suite du premier confinement mis en place par le Gouvernement en mars 2020 pour enrayer l'épidémie de Covid-19, une société exploitant un grand magasin informe son bailleur de son intention de suspendre le paiement des loyers dus pour la période de fermeture du magasin puis de payer, à compter du déconfinement, une provision recalculée au prorata du chiffre d'affaires du mois écoulé par rapport au chiffre d'affaires réalisé au cours du même mois de l'année précédente.

  Le bailleur refuse la proposition du locataire, offrant de son côté de reporter sans pénalité les loyers de la période du confinement à une date à convenir. Faute d'accord avec son locataire, le bailleur agit devant le juge des référés en vue de le voir condamné à lui verser une provision au titre des loyers. 

  Par une ordonnance très motivée (TJ Strasbourg réf. 19-2-2021 n° 20/00552), le juge des référés du tribunal judiciaire de Strasbourg fait droit à la demande du bailleur. Il écarte une à une les exceptions soulevées par le locataire pour éviter d'être condamné en référé à payer les loyers dus depuis le début de la crise sanitaire, après avoir rappelé que, pour apprécier le caractère sérieusement contestable, ou non, de l'obligation du locataire, le juge doit vérifier si les moyens de défense qu'il oppose à la demande du bailleur pourraient sérieusement prospérer devant le juge du fond et seraient de nature à faire échec ou à neutraliser cette demande (CPC art. 835). 

  Moyen tiré de l'exception d'inexécution

  2. En l'espèce, l'exception d'inexécution doit être rejetée, estime le juge des référés, qui se fonde sur le raisonnement suivant.

  Le bailleur est certes tenu d'une obligation de délivrance des lieux loués, laquelle ne se réduit pas à la remise des clés du local mais consiste à en faire jouir paisiblement le preneur pendant toute la durée du bail et conformément à sa destination ; le fait pour le bailleur de ne pas exécuter son obligation de délivrance des lieux loués, même du fait d'un événement extérieur, justifie que le preneur se prévale d'une exception d'inexécution pour le loyer dû durant la période concernée, l'exception d'inexécution ne requérant pas la démonstration que l'impossibilité pour le bailleur d'exécuter son obligation de délivrance soit fautive (C. civ. art. 1219 et 1220).

  Mais l'exception d'inexécution ne peut être soulevée par le défendeur que de manière proportionnée et provisoire ; elle n'a pas pour effet d'éteindre les créances de loyer d'ores et déjà exigibles, mais seulement d'en suspendre provisoirement le paiement jusqu'à ce que le bailleur exécute à nouveau son obligation de délivrance, ce que faisait d'ailleurs valoir expressément le locataire. Par ailleurs, l'obligation de délivrance du bailleur ne peut être considérée comme n'ayant pas été exécutée que si le locataire se trouve dans une impossibilité totale d'utiliser les locaux. Le locataire ne peut donc pas opposer au bailleur la non-délivrance partielle des locaux au titre des mesures de police administrative postérieures au confinement et ayant eu pour effet de réduire la surface commerciale exploitable et de dissuader les consommateurs. 

  Il s'ensuit qu'en refusant purement et simplement de payer, à compter du 11 mai, l'intégralité des loyers dus pendant la période de confinement, puis en ne payant qu'une partie du loyer échu après le déconfinement au prorata de son chiffre d'affaires et aux dates choisies par lui, le locataire avait fait un usage manifestement excessif et irrégulier de l'exception d'inexécution. 

  3. La décision commentée admet ainsi que l'exception d'inexécution fondée sur un manquement du bailleur à son obligation de délivrance peut, en principe, jouer dans le contexte de la crise sanitaire, faculté qui divise les praticiens et qui vient d'être écartée, au fond, par le tribunal judiciaire de Paris (TJ Paris 25-2-2021 n° 18/02353 : BRDA 7/21 inf. 17).

  Elle rappelle cependant que la mise en œuvre régulière de l'exception d'inexécution est subordonnée au caractère proportionné de la réponse du locataire par rapport à l'inexécution reprochée au bailleur. Enfin, l'ordonnance soulève la question des effets de l'exception d'inexécution : qu'advient-il de l'obligation suspendue lorsque l'inexécution prend fin ? En principe, l'exception d'inexécution devrait seulement permettre au locataire de différer le paiement des loyers le temps de l'inexécution, autrement dit de la fermeture du commerce ou de restrictions jugées suffisamment graves pour justifier l'inexécution corrélative de l'obligation réciproque du locataire (Y. Lequette, F. Terré, P. Simler, F. Chénédé, « Les obligations » , Précis Dalloz 12^e éd. n° 772). L'exception serait ainsi une sorte de remède de « premier secours ».    

  Moyen tiré de la perte du bien loué 

  4. Si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit?; si elle n’est détruite qu’en partie, le locataire peut, suivant les circonstances, demander une diminution du prix ou la résiliation même du bail (C. civ. 1722). 

  Il est admis que la perte par cas fortuit ne soit pas uniquement de nature matérielle mais puisse être «?juridique?» et consister dans l’impossibilité pour le locataire de jouir complètement du local loué (Cass. com. 19-6-1962 : Bull. civ. III n^o 323 ; Cass. 3^e civ. 12-5-1975 n^o 73-14.051 : Bull. civ. III n^o 161). L’impossibilité d’exploiter les lieux loués en raison de la fermeture des commerces pendant la crise sanitaire est-elle assimilable à la perte fortuite du local prévue par l’article 1722 du Code civil ? Certains juges ont répondu par l'affirmative (TJ Paris JEX 20-1-2021 n^o 20/80923 : BRDA 4/21 inf. 19 ; CA Versailles réf. 4-3-2021 n° 20/02572 : BRDA 7/21 inf. 18) ou ont au moins admis qu'il pouvait en être ainsi et qu'il appartenait aux juges du fond d'en décider (T. com. Paris réf. 19-2-2021 n° 2020047783). 

  Le juge des référés strasbourgeois estime au contraire que les dispositions de l'article 1722 du Code civil ne concernent que les hypothèses de destruction définitive de la chose louée et ne sont donc manifestement pas applicables aux faits de l'espèce. 

  Moyen tiré de la bonne foi dans l'exécution du contrat

  5. L'exigence de bonne foi dans l'exécution des contrats a justifié à plusieurs reprises le rejet en référé de demandes formées par des bailleurs. En l'espèce, le locataire se prévalait, sur ce fondement, d'un manquement du bailleur à son obligation de renégocier le contrat dans un contexte de changement imprévisible.

  Le juge écarte d'abord cet argument au motif que le seul fait que le bailleur, mis devant le fait accompli, ait refusé les nouvelles conditions d'exécution du contrat qui lui avaient été imposées par le locataire, et ce alors qu'il avait fait lui-même une proposition de report du paiement des loyers échus durant le confinement, ne permet pas de retenir l'existence d'un manquement de sa part à son obligation d'exécuter le contrat de bonne foi. 

  6. Mais la décision commentée va plus loin et circonscrit la portée qui a pu être accordée à certaines décisions rendues sur la question, lesquelles mettaient en avant l'obligation pour les parties de vérifier si les circonstances ne rendent pas nécessaire une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives (TJ Paris 10-7-2020 n° 20/04516 : BRDA 17/20 inf. 18 ; TJ Paris réf. 26-10-2020 n° 20/53713 et n° 20/55901 : BRDA 22/20 inf. 24). Ainsi, le juge strasbourgeois retient que la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi n'autorise pas le juge à porter atteinte à la substance même des droits et obligations issus de ce contrat (Cass. com. 19-6-2019 n° 17-29.000 F-D), dont font partie les modalités et délais de paiement. Il ne peut ainsi pas reprocher à une partie de ne pas avoir consenti des délais de paiement à son cocontractant débiteur pour le sauver de ses difficultés financières.

  Il concède cependant la possibilité d'une évolution de la jurisprudence sur ce point, au regard de la circonstance exceptionnelle que constitue la crise sanitaire, cette évolution ne pouvant simplement pas, selon lui, être le fait du juge des référés. 

  Enfin, le juge ajoute qu'il apparaît difficile que les juges du fond puissent, sur le fondement du droit des contrats :

  • - aller plus loin que les mesures exceptionnelles et dérogatoires prises par le législateur et le Gouvernement depuis le début de l'état d'urgence sanitaire ;
  • - transférer en tout ou partie le risque lié à l'activité économique d'un opérateur vers un autre (ce qui est différent du fait de rééquilibrer une relation contractuelle entre deux parties souffrant par principe d'une dissymétrie économique) ;
  • - mettre à la charge d'un cocontractant une obligation de renégociation pour modification imprévisible des circonstances du contrat au-delà de ce que permettent les nouvelles dispositions sur l'imprévision.  

  Par suite, le moyen tiré de la bonne foi dans l'exécution des contrats ne suffit pas à rendre sérieusement contestable l'obligation du locataire. 

  7. En pratique, on peut imaginer que l'exigence de bonne foi dans l'exécution du contrat impose seulement au bailleur de faciliter l'exécution par le débiteur - confronté à des difficultés exceptionnelles - de son obligation, ou de ne pas alourdir sa situation, sans mettre à sa charge une véritable obligation de renégocier ou d'adapter le contenu du contrat.   

  Moyen tiré de l'imprévision

  8. La conclusion est la même en ce qui concerne l'obligation de renégociation fondée sur les dispositions de l'article 1195 du Code civil, issu de l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 et consacrant l'imprévision. Ces dispositions n'étaient, en principe, pas applicables en l'espèce, le contrat de bail ayant été conclu avant le 1^er octobre 2016. En tout état de cause, rappelle le juge des référés, le nouveau texte prévoit expressément que, durant la renégociation du contrat, la partie qui se prévaut du changement imprévisible des circonstances continue à exécuter ses obligations. Le fait que le juge du fond puisse réviser le contrat s'il estime que les conditions de l'imprévision sont réunies ne constitue donc pas en soi une contestation sérieuse. 

  9. Même si la solution contraire a pu être retenue (TJ Paris réf. 21-1-2021 n° 55/770 : BRDA 4/21 inf. 20, dans une affaire tendant à voir constater l'acquisition d'une clause résolutoire), la décision commentée se fonde sur la lettre même de l'article 1195 du Code civil, qui ne serait donc pas un remède à l'urgence sanitaire. 

  10. En conclusion, s'il ne faut pas en exagérer la portée, la décision commentée a le mérite de brosser un tableau large et très didactique des arguments échangés par les locataires et les bailleurs depuis le début de la crise sanitaire. Elle montre aussi qu'il est difficile de répondre à bon nombre des questions soulevées jusqu'ici, et ce d'autant plus que le caractère exceptionnel des circonstances issues de la pandémie risque d'entraîner des évolutions dans l'application des outils issus du droit commun des contrats. 

  Maya VANDEVELDE

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  TJ Strasbourg réf. 19-2-2021 n° 20/00552

• 7 avril-Indemnisation d’un enrichissement injustifié après la réforme du droit des contrats

  
  
  

  En dehors des cas de gestion d'affaires et de paiement de l'indu, celui qui bénéficie d'un enrichissement injustifié au détriment d'autrui doit, à celui qui s'en trouve appauvri, une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l'enrichissement et de l'appauvrissement (C. civ. art. 1303 issu de ord. 2016-131 du 10-2-2016).

  Un concubin finance la construction d’une piscine dans une propriété appartenant à sa compagne (24 227 €), pendant la période de concubinage (2014-2015). En 2017, il lui réclame le paiement d’une indemnité de ce montant, sur le fondement de l’article 1303 précité.  

  1. L'ex-compagne soutient que cet article était inapplicable car la réalisation des travaux litigieux et la période de concubinage étaient antérieures à son entrée en vigueur.

  La Cour de cassation juge au contraire que l’indemnisation due au concubin pouvait être déterminée en se référant aux dispositions de l’article 1303 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016, lequel n’a fait que reprendre la règle de droit antérieure. En effet, l’entrée en vigueur de cette ordonnance a été fixée au 1^er octobre 2016 (art. 9). En l’absence de disposition transitoire concernant les quasi-contrats, lorsqu’une instance a été introduite après cette date, les règles de conflit de lois dans le temps sont celles du droit commun : la loi ne dispose que pour l’avenir et elle n’a point d’effet rétroactif (C. civ. art. 2). Si la loi applicable aux conditions d’existence de l’enrichissement injustifié est celle du fait juridique qui en est la source, la loi nouvelle s’applique immédiatement à la détermination et au calcul de l’indemnité. 

  2. La propriétaire contestait en outre le montant de l’indemnité fixé par la cour d'appel au coût de l’installation de la piscine, reprochant aux juges de ne pas l'avoir calculé en prenant en compte la moindre des deux valeurs de l’enrichissement et de l’appauvrissement. 

  La Haute Juridiction fait droit à l'argument et censure la décision de la cour d’appel : celle-ci  aurait dû rechercher le montant de la plus-value immobilière apportée au bien de l’ex-concubine, afin de fixer l’indemnité à la moins élevée des deux sommes représentatives de l’enrichissement et de l’appauvrissement.

  A noter : 1. C’est la première fois à notre connaissance que la Cour de cassation se prononce sur le calcul de l’indemnité due en cas d’enrichissement injustifié depuis le 1^er octobre 2016 et se fonde sur le nouvel article 1303 du Code civil.

  L’indemnisation de l’enrichissement sans cause, devenu enrichissement injustifié, a été admise par les tribunaux bien avant que la réforme de 2016 ne l’introduise dans le Code civil. Comme le rappelle la Cour de cassation, les nouvelles dispositions ne font que reprendre les règles antérieures.

  La loi nouvelle régit immédiatement les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées (Avis Cass. 16-2-2015 n° 14-70.011 : PA 2017 n° 60 p. 18 note Hisquin ; Cass. 3^e civ. 23-11-2017 n° 16-20.475 FS-PBI ; Cass. com. 25-9-2019 n° 16-24.151 F-D : RJDA 1/20 n° 22).

  2. Avant la réforme de 2016, il était déjà jugé que l’enrichi n’est tenu que dans la limite de son enrichissement et de l’appauvrissement du créancier (Cass. 3^e civ. 18-5-1982 n° 80-10.299 : Bull. civ. III n° 122) et que l'indemnité d'enrichissement sans cause est égale à la plus faible des deux sommes que représentent l'enrichissement du débiteur et l'appauvrissement du créancier (Cass. 1^e civ. 24-9-2014 n° 13-23.913). Ainsi, l'appauvri ne peut s'enrichir à son tour au détriment d'autrui en obtenant plus que la somme dont il s'est appauvri, et il ne peut réclamer davantage que l'enrichissement car une telle action constituerait en réalité une action en responsabilité qui lui est par hypothèse fermée (Rapport au Président de la République sur l’ordonnance de 2016).

  Au cas particulier, l’indemnité devait correspondre à la plus faible des deux sommes entre le coût des travaux de la piscine (appauvrissement) et la plus-value immobilière procurée par les travaux au propriétaire (enrichissement). Autrement dit, si la construction de la piscine a apporté au bien de l’ex-concubine une plus-value supérieure à 24 227 €, l’ex-concubin pourra prétendre au remboursement du coût des travaux, mais si la plus-value est inférieure, il ne percevra que le montant de cette plus-value.

  Sophie CLAUDE-FENDT

  Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Droit commercial n^os 10300 s. et 10617

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  Cass. 1e civ. 3-3-2021 n° 19-19.000 FS-P

• 7 avril-Livraison incluse : effet covidien ou mutation des usages commerciaux

  
  
  

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• 6 avril-L’AMF fait évoluer sa doctrine sur l’activisme actionnarial

  
  
  

  1. Dans sa communication du 28 avril 2020 sur l'activisme actionnarial, l’Autorité des marchés financiers (AMF) avait proposé plusieurs pistes d’amélioration du dialogue entre les sociétés cotées et leurs actionnaires et plusieurs mesures destinées à renforcer la transparence du marché (BRDA 11/20 inf. 6). Les mesures qui nécessitaient une évolution de la législation (abaissement du seuil légal de déclaration des franchissements de seuil de participation, renforcement des pouvoirs de l’AMF : inf. 6 précitée n^os 3 et 9) n’ont pas encore été adoptées par le législateur.

  2. En revanche, celles qui n’impliquaient qu’une modification de la doctrine de l’AMF viennent d’être prises par le régulateur boursier, qui actualisera en conséquence son guide sur l’information permanente et la gestion de l’information privilégiée (Position-recommandation AMF 2016-08 du 26-10-2016 : BRDA 3/17 inf. 26). L’AMF en publiera prochainement une version mise à jour sur son site internet. Nous présentons ci-après les modifications les plus importantes.

  Communication des sociétés en cours de « quiet period »

  3. Comme annoncé (BRDA 11/20 inf. 6 n° 7), l’AMF complète sa doctrine afin de préciser que les sociétés peuvent apporter toute information nécessaire au marché en réponse à des déclarations publiques les concernant, même pendant les périodes dites « de silence » (ou «?quiet period?»).

  Cette proposition conduit l’AMF à modifier son guide sur l’information permanente en en complétant le paragraphe 1.6.1 relatif à la période « d’embargo » qui précède la publication des résultats des sociétés (« l’AMF recommande aux émetteurs de faire précéder l’annonce de leurs résultats annuels, semestriels ou trimestriels d’une période pendant laquelle ils se refusent à donner aux analystes financiers et aux investisseurs des informations nouvelles sur la marche de leurs affaires et leurs résultats »).

  4. Actuellement, ce paragraphe précise que la période d’embargo sur les résultats « ne dispense pas l’émetteur de fournir au marché des informations sur tout fait relevant de l’obligation d’information permanente ». Cette précision sera complétée par l’indication que la période d’embargo ne l’empêche pas non plus « d’apporter, dans le respect du règlement européen sur les abus de marché, toute information nécessaire au marché en réponse à des déclarations ou informations publiques le mettant en cause ».

  Echanges dans le cadre d’une campagne « activiste »

  5. Comme annoncé également (BRDA 11/20 inf. 6 n° 8), l’AMF recommande à tout actionnaire qui engage une campagne publique de communiquer sans délai à la société concernée par cette campagne les informations importantes qu’il adresserait aux autres actionnaires, ce afin de permettre à la société de répondre aux déclarations publiques dont elle aura fait l’objet.

  6. En conséquence, le guide de l’information permanente sera complété par la mention suivante :

  « Afin de favoriser le caractère loyal et équitable des échanges entre émetteurs et actionnaires, l’AMF recommande à tout investisseur qui initie une campagne publique à l’égard d’un émetteur d’adresser sans délai à cet émetteur les projets et propositions, ainsi que l’argumentation correspondante […] que cet investisseur présente, le cas échéant, à des actionnaires dans ce cadre. En outre, lorsqu’un investisseur initie une campagne publique à l’égard d’un émetteur, une bonne pratique consiste pour l’investisseur concerné à rendre publics ces projets et propositions, afin d’assurer une bonne information du marché et une égalité des actionnaires. Il est par ailleurs recommandé que toute campagne publique soit précédée d'une tentative de dialogue de l'investisseur concerné avec l'émetteur ».

  Déclarations des actionnaires en cas d’offre publique

  7. L’AMF avait proposé d’amender l’article 231-36 de son règlement général pour étendre aux actionnaires d’une société ayant déposé une offre publique ou à ceux de la société visée par l’offre l’obligation faite aux «?personnes concernées?» par cette offre, à leurs dirigeants et à leurs conseils de faire preuve de vigilance dans leurs déclarations (BRDA 11/20 inf. 6 n° 8).

  8. Cette proposition d’amendement est abandonnée et remplacée par la modification suivante, introduite dans le guide de l’information permanente :

  « Lors de la période d’offre […], il est recommandé aux actionnaires de l’initiateur de l’offre ou de la société visée par cette offre, aux personnes ayant une exposition économique sur l’initiateur de l’offre ou sur la société visée par l’offre en vertu d’accords ou d’instruments financiers […], à leurs dirigeants, leurs mandataires et leurs conseils de faire preuve d'une vigilance particulière dans leurs déclarations. Cette recommandation s'applique également pendant la période de préoffre ».

  Recommandations sur le dialogue actionnarial

  9. Dans son rapport 2019 sur la gouvernance des sociétés cotées, l’AMF avait constaté que plus de la moitié des sociétés de l’échantillon étudié avaient désigné un membre du conseil d’administration pour assurer les relations entre cet organe et les actionnaires, les échanges étant souvent limités aux questions de gouvernance. L’AMF avait insisté sur la nécessité d’engager des discussions avec les actionnaires sur les autres sujets d’importance, tels que la stratégie et la performance (BRDA 1/20 inf. 25 n° 4).

  Dans la lignée de ce constat, l’AMF a décidé de compléter le guide de l’information permanente sur ce sujet en recommandant aux sociétés « d’instaurer un dialogue entre le conseil et les actionnaires, le cas échéant par le truchement d’un administrateur référent, sur les principaux sujets d’attention des actionnaires, notamment les questions relatives à la stratégie et la performance en matière sociale, environnementale et de gouvernance (ESG) ».

  10. Faisant suite au rapport 2019 sur la gouvernance des sociétés cotées, l’AMF avait complété sa recommandation 2012-02 par deux prescriptions : mettre en ligne sur le site internet de la société les supports de présentation établis à l’occasion de ses «?roadshows gouvernance?» ; s’interroger, en cas de vote contesté en assemblée générale, sur l’opportunité d’une communication sur les mesures prises par le conseil à la suite de ce vote (BRDA 1/20 inf. 25 n^os 5 et 7).

  Rappelant que la recommandation AMF 2012-02 ne s’adresse qu’aux sociétés déclarant se référer au Code de gouvernance Afep-Medef, l’Autorité de marché décide d’élargir le champ de ces deux recommandations en les introduisant dans son guide de l’information permanente, qui s’applique, au-delà des sociétés se référant à ce Code, aux émetteurs dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé, un système multilatéral de négociation ou un système organisé de négociation.

  Communication de l’AMF du 17-3-2021 sur l’activisme actionnarial

• 6 avril-[Podcast] Vigilance, Episode 1

  
  
  

  Cliquez ici pour écouter le podcast 

  Dans ce premier épisode de Vigilance, nos journalistes vous présentent :

  - l'affaire Doctolib et les données de santé liées à la vaccination contre la covid-19,

  - le futur devoir de vigilance européen,

  - ainsi que le dernier guide pratique de l'AFA sur les vérifications anticorruption en cas de fusions-acquisitions.

  Au micro : Stefano Danna, Amélie Renard, Véronika Rébier, Anne-Laure Pasquet

  Technique : Sophie Bridier, Laurent Montant, Axel Gable  

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